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涉外仲裁条款的相对不独立性

   日期:2019-01-10     来源:网络转载    作者:中国华皖律师在线    浏览:448    评论:0    
核心提示:在1988年上海市高级人民法院在ldquo;中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司案rdquo;和 1997年在ldquo;江苏省物资集团zz纺织总公司诉xx集团有限公司、yy发展有限公司案rdquo

  在1988年上海市高级人民法院在“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司案”和 1997年在“江苏省物资集团zz纺织总公司诉(香港)xx集团有限公司、(加拿大)yy发展有限公司案”以及1997年1月至4月,"四川省cc经贸总公司诉韩国新湖商社"三个个典型的案例中,可以看到主合同欺诈或信用证欺诈(如四川省cc经贸总公司诉韩国新湖商社)情况下仲裁条款是否独立在我国的司法实践上有很大转变。对于本问题无论是在理论上还是实践中都具有重要意义。而作为仲裁制度的基石-----仲裁协议,不仅是双方当事人愿意将争议提交仲裁的意思表示,而且还是仲裁机关得以仲裁该项争议的依据,因而本文从合同欺诈这个层面来考察仲裁条款的独立性,对仲裁条款独立性理论基础及现实基础进行分析,从不同方面论述在合同欺诈情况下仲裁条款的独立性问题。

  (一) 从合同对价看仲裁条款与主合同的关系

  英美法认为,对价(Consideration)是指当事人为了取得合同利益所付出的代价。按照英美法和法国法的规定,合同只有在有对价或约因时,才是法律上有效的合同,无对价或无约因的合同,是得不到法律保障的。

  仲裁条款的签订,即被当事人在相互讨价还价后,仲裁协议中解决争议的方式,程序等等一般来讲就不是各方当事人认为解决纠纷最优的方案,因为仲裁协议的方案是当事人各自认为最优方案博弈的结果,一般来讲是折中的方案。当事人为什么要放弃自己认为最优的解决争议的方案,接受折中的方案,即仲裁协议的方案?作者认为,其原因在于仲裁条款与主合同的关系,即当事人本着对合同当事人能以诚实信用原则行事的信赖,在合同条款上表现为仲裁条款上损失或者收益与主合同其他条款的的收益或者损失相形成对价。仲裁条款上当事人的最优方案的损失应该是在主合同上的到补偿的。

  当事人对仲裁条款的意思表示是建立在主合同的基础上的,比如当事人会在主合同上面获得更优的利益,即着两个意思表示是一体的,相互建立在对方的基础上的。这样双方就主合同、仲裁条款承担对应的、平衡的权利义务。而仅仲裁条款方面,双方的权利义务并不平衡,体现对一方更为有利,但不利的一方会在主合同中获得了在仲裁条款上不利的相应补偿,如价格上体现了比正常价格更有利。

  现在考虑即使在法律的指引下,法律能否割舍当事人在主合同意思表示上与在仲裁条款意思表示上的联系呢?答案是否定的,人们只可能用最大的精力去在仲裁条款约定上进行博弈,使之在仲裁条款上利益的最大化,但是始终不可能是对自己的最优方案。当事人为实现主合同的期待利益而不得不接受仲裁条款对争议解决的折中方案。

  由上可以看出,合同当事人在合同项下包括仲裁条款约定的时候,主合同与仲裁条款不是独立分开的意思表示。在主合同项下与仲裁条款利益平衡的基础上,所有合同项下利益包括仲裁条款利益在当事人之间形成了对价。

  (二) 仲裁的优点并不意味着仲裁是当事人的最优选择

  有人观点认为:“从国际经济贸易惯例及仲裁制度本身的优点来看,我们可以推断国际商事仲裁的当事人一般都会选择仲裁作为他们合同纠纷及与合同有关的纠纷的解决方式,从而,我们可以推断欺诈合同中被欺诈人对于仲裁的意思是真实的,而欺诈方的意思表示是否真实只要符合表示主义要求即可,即只要欺诈方表示出了仲裁的意思,就认为他的意思表示是真实有效的。”作者认为以仲裁的优点就当然的推断仲裁是被欺诈当事人认为对自己最有利的解决方式的结论是武断的。以国际经济贸易惯例及仲裁制度本身的优点来推断国际商事仲裁的当事人一般都会选择仲裁作为他们合同纠纷及与合同有关的纠纷的解决方式是不恰当的,对纠纷解决方式的选择的问题上,应当从不同当事人的角度来看,不应当仅仅把某种纠纷解决方式一方面的优点就定论为此种方式就优于其他纠纷的解决方式。不同情况下的当事人对不同的纠纷解决方式有自己的判断,相应的有自己认为最适合自己的,对自己最为有利的纠纷解决方式。从不同的角度看何种纠纷解决方式最优会有不同的结论,关键在于我们需要什么样的角度。从保护被欺诈人的角度,当然要从被欺诈人角度考虑认为其最为有利的方式,这就有可能是诉讼而不是仲裁了。比如,中技公司一案中,为什么中方当事人在有仲裁条款的前提下没有向仲裁机构提出仲裁申请,而乐意向法院起诉?至于具体原因是什么作者不得而知。

  (三) 仲裁条款上的

  所谓缔约过失责任,是指在过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担民事责任。  我们说信赖利益就是因信赖无效的法律行为为有效而所受的损失。仲裁条款的缔结是基于对主合同的信赖,因为如果不是基于此信赖,以及在主合同项下的利益,当事人不会接受对自己不是最优的争议解决方式、程序。仲裁条款的信赖利益表现在由于仲裁条款对争议解决的方案的规定,在法律对仲裁独立性的确认前提下,使当事人对自己最优方案的丧失。这就是当事人的信赖利益。

  缔约过失责任的保护就是使当事人回到合同未曾发生时的状态,仲裁条款的缔约过失责任保护应该是使善意当事人没有仲裁条款的约束,当事人可以诉讼,可以仲裁。

  同时签订的仲裁条款对善意当事人也应该是有信赖利益的,如果善意当事人在签订合同包括仲裁条款的时候就知道会与对方发生争议,争议的原因是对方欺诈而引起的合同无效或被撤消的话,很难想象当事人明知被欺诈还和对方签订仲裁条款,如果当事人认为另外一种争议的解决方式,如诉讼对自己更为有利的话。

  (四) 支持仲裁与当事人的保护

  从仲裁条款独立性原则产生的背景可看到,独立性理论的产生与二战后各国对国际商事仲裁实行的自由政策密切相关,认为仲裁能更广泛的用于解决国际商事争议,而此前,各国对仲裁限制较严,法律不允许当事人将更多特定的争议提交仲裁,合同无效、失效或不存在的问题就是其中之一。这是独立性理论产生的历史背景。

  自从1958年《纽约公约》生效以来,支持仲裁的理念逐步在国际上得到公认。仲裁协议的独立性的实质是支持仲裁,因为仲裁协议是仲裁的基石,其重要性不言而喻。但是仲裁条款独立性的发展并不是从当事人的利益保护角度出发的。立法与实践对仲裁条款独立性的不断确认只不过将案件的管辖权从法院转移到仲裁机构,当事人利益的保护并没有从中获得发展。诉讼和仲裁二者本身只不过是解决社会冲突的不同方式而已,两种方式对当事人来讲,当然都有其优缺点,只能说那种方式在某方面会更优于另外一种方式。

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